污染环境罪案件辩护经验谈
（经验限于水污染犯罪领域并以浙江省司法环境为参照）
主讲嘉宾：汪廖律师
.浙江东瓯律师事务所执行主任
.温州市龙湾区政府法律专家库顾问
.温州市律协刑事专业委员会委员
.浙江省律协网络专家委员会委员
主持人：污染环境罪来源自《刑法》第三百三十八条。刑法修正案（八）介于近来环境污染现象越发严重，对该条文的适用范围予以扩大，降低了入罪门槛，以此加大对污染环境犯罪的处罚力度。但是重锤之下，必会牵连无辜。如今，实务中因污染环境罪被诉至公堂的案件越来越多，如何在时代大潮中保护当事人的合法权益也成了刑辩律师需要思考的问题。基于其重要性，牛律师机构特邀汪廖律师为大家讲解办理污染环境罪案件的技巧，分享多年的心得。带来百律讲坛第二十八期：污染环境罪案件辩护经验谈。
汪廖律师：
谢谢主持人，感谢牛律师学院给我提供这样一个平台，让我有机会向十二个微信群，数千的律师来探讨污染环境罪案件的辩护经验。我是在这个月十二日接到牛律师刑辩学院教务长赵建国律师的电话，让我和大家交流一下案件的办案心得。当时我在宁波出差，但是我一口答应下来，我觉得这是一个机会，让我有机会和全国的刑辩律师做交流，另外我也诚惶诚恐，因为从来没有用微信讲课的方式和大家交流过。我想讲下大家感兴趣的热点问题，比如说证人出庭作证、交叉询问这样一个课题，这个课题我也思考了很久，但是一直觉得还没有思考成熟。后来转而我想讲讲污染环境罪，因为这类案件，到目前为止我已办理7件污染环境罪的案件，其中一个案件获得无罪（公安撤案）处理，两个案件主犯获得缓刑判决，一个案件待撤销，一个取保成功，经验有限。
今天我和大家交流的主题内容分为三个部分。第一部分是关于环保案件现状的分析，这类案件在全国及浙江是怎样一个大概情况，包括缓刑判决情况和撤销案件的情况；第二部分是通过案例分析来归纳案件办理的几个辩护工作的要点；第三部分是对案件将来办理的情况的反思和展望。
第一个部分 全国环境污染罪案件的现状和辩护的空间。通过案例的检索，我们发现全国在2016年环境污染案件发生有1047起，2015年1714起，2014年1069起，2013年84起，2012年2起，这些数据都是通过无讼案例检索得出的数据材料，我们可以发现2013年之后这类案件井喷式地发生，原因在于刑法修正案（八）对污染环境罪这个罪名发生的变化：由原来的重大环境污染事故罪变为污染环境罪。那么接下来我以我所在的温州市龙湾区人民法院为范围进行检索，得知2014年，温州市龙湾区人民法院案例检索有12起污染环境罪案件，判处缓刑的有1例案件，且是从犯判处缓刑。2015年有23起案件，有3个判处缓刑，其中是两个是主犯判处缓刑，一个是从犯判处缓刑。2016年有10起案件，主犯判处缓刑的有1例。由此可看我所在龙湾区法院的污染环境罪案件的缓刑率更低，2014年只有一个从犯判缓刑的案例，2015年我所办理的两个污染环境罪案件，两个均是主犯判处缓刑的案例。以上关于环保案件现状的数据分析。
第二部分 案例分析和辩护要点的归纳。我办的第一个李某某污染环境罪的案件，这个案件我接案的时候是处在法院阶段，当时家属是通过法院的一位法官来推荐，找到我作为李某某污染环境罪一案的辩护律师，当时家属了解到缓刑的结果是无法实现了，所以才考虑到找律师。接受委托，到法院拿到材料之后我做了一个分析。发现案件里面环保部门的取证视频，经过反复的观看、调阅，从中间听到取证人员的对话内容，由此产生了一个怀疑。对话里面听到了“水往高处流、以及是否把这桶水倒掉重新再取证”这样两段话（自己听了十几遍，让助手听了多遍，再文字整理），对此我进行实地调查取证，在实地调查过程中发现，环保部门在对污水的取样过程中，取样点的选择有问题，依据《污水排放标准及地表水污水检测技术规范》的要求，对于排污点，一般要求对一类排污物应当“一律在车间以及车间处理设施排放口取样”，对二类污染物应该在“排放单位的排放口取样”，本案没有在车间的排放口进行取样，取样地点存在错误。另外根据《地表水污水监测技术规范》，取样的时候，若“水深大于1米在表层以下的四分之一处采样，水深小于或者等于1米时应该在水深二分之一处取样”，再根据取证的监控录像，我们看到在取水过程中，环保人员将取水的瓶子直接放在下面舀水，而且旁边的环保人员说水舀地不干净，是否应该换其他水重新来取。对此我们根据检测结果发现污染物的金属含量里面，有一项铜的含量每升水里面有1.84g，这个结论的话明显是不符合常理的。对此结合现场取证的过程，我们提出合理怀疑：环保人员取水过程中没有做到在水的二分之一处取样，存在将下面的残渣取入样品中的一种可能（铜含量极高）。那么再结合鉴定意见里面的鉴定方法的适用存在问题，我们在庭审过程中提出：一个是取样点的问题，一个是取水过程中存在将地下残渣取入样品的不规范取样的行为。提出问题后法院非常重视。后来这个案件经办法官通知检察人员、公安人员、环保人员到现场取证，但是避开律师。最终的情况是得知虽然取样存在问题，但是法院准备硬判，在这种情况下面后来我们通过专家证人的方式，找到电镀行业这块的专家，然后通过专家对铜金属产生及含量数据进行论证，出具专家意见，将专家意见提交法院，最终获得缓刑的判决。
第二个案例是孙某某污染环境罪一案，这个案件的缓刑判决的取得也是基于取证的问题。当时孙某某的加工厂和旁边的邻居的加工厂是合在一处，只是用塑料的帘子隔开两个地方。公安在取证时，对孙某某的加工厂有排污的取证，对旁边邻居的厂里也有取证。但是为了指控方便，公安在取证过程中恶意隐瞒对旁边邻居的取证行为，当时认为旁边邻居当时是没有生产的，只是认定孙某某在生产，认为排污行为系孙某单独的行为，符合国家污染环境排放物够罪的标准。但是当时我们在现场勘查以及结合现场的取证录像发现，隔壁的厂房当时在取证视频中，厂房排风扇是开在那边的，地上的产品还在滴水，我的判断邻居工厂当时有在生产作业。后面得到一个关键证据环保部门对邻居生产行为的行政处罚，处罚内容里面讲到当天他们是在生产的，对此行政处罚的内容和公安的证据说当时是没有生产是矛盾冲突的，而且现场的取证录像里面，虽然没有人在，但是排风是开在那里的，抓住这点我们认为邻居的厂是在生产的。基于这点结合水流的流向两点（我们实际勘查之后发现，邻居厂房的地势比孙某某厂房的地势高，结合水从高处向低处流常识，对此我们提出来不排除水流混同的可能），最终这个案件也获得缓刑的判决。
第三个案件下面讲一个失败的案例，是同行介绍的污染环境的案件，这个案例也是在法院阶段介入的，当时在阅卷过程中发现第一，取证的人员照片显示是工人在取样，在资料中显示是环保人员在取样，取证主体有问题。第二个问题，工人讲的一个取样点是磷化池，而环保人员讲的取样点在除锈池，对此说法也不一样。后来庭审之后，法官确定下来：第一点要求检察机关向法庭提供视频取证资料，第二点安排时间现场勘查。后来公诉机关一直未能提供视频取证资料，另外法院这次有通知律师和公安人员、环保人员、检察人员一起参与现场共同勘查，那么这个案件除了发现公诉机关的证据瑕疵之外，我们还提供了另外一套证据材料来证实厂里面的水是形成循环的，实际上没有对外排放的情况。很遗憾虽然说服了主审法官，但是迫于政策压力刑庭庭长那关没有过，后来当事人被判了11个月，后来我们就上诉了。上诉之后这个案件中院的法官让市环保稽查人员再去现场勘查，再后来中院法官避开当事人和律师亲自到现场勘查，最终的结果还是遗憾地维持了一个原判。案件的关键点失败在一审的时候没有完全地使出全力（我们介入时太晚了，开庭前几天），实际上这个案件本身证据的缺失是很严重的，也未排除合理怀疑，而且取证主体非法是已经被证明的，后来法院另辟蹊径，从我们提供证据材料的基础上认为循环还存在欠缺，还存在渗漏，从私设暗管渗漏这个角度来论证构成犯罪。后来中院还是最终维持了原判，这个案件中院的时候我们也申请专家来论证出一个意见，但是最终没有被采纳，但是如果专家论证出现在一审中，我相信这个案件会出现很好的效果。这个案件我们去现场勘察了三次，花了很多精力和心血，可惜结果不理想。
另外一个案例是今年前几个月发生的，是公安撤销的案例，在案件移送到检察院的时候，我们申请非法证据排除。因为我们在监控中看到环保部门到当事人的公司取样的过程中，有一桶水倒在槽里面，几分钟之后环保人员在槽的下方取样，这个倒水行为和取样行为是厂里面的监控和公安的取证视频资料均有拍到，系环保部门人员在非常态下取样，我们认为这桶水导致水的纯度受到影响，源头受到污染，之前我们到现场勘查也和当事人沟通过，这桶水是工业环节留下来的水，污染程度很高。后来检察院采纳意见退回公安，后来公安机关无法补证最终撤案处理。
总结以上几个案件，我得出的办案经验，我归纳起来，十二个字：“看现场、打鉴定、看视频、借外力”。污染环境罪案件一定要走现场，一定要查看现场，我记得那个失败的案件现场我是走了三回，还做了相应的演示和模拟。其他案件也是通过走现场发现一些疑点和漏洞，第二个案件，通过走现场才发现隔壁厂房的地势是高于当事人厂房的地势，对此在照片中是无法显现的，再结合取样过程中的视频资料才会有这样一个好的结果。水污染环保案件普遍存在水的取样有问题，水的混同是一个共性问题，因为取水有很多规范，比如《污水综合排放标准及地表水和污水监测技术规范》、《地表水污水监测技术规范》、《水和废水监测分析方法》，《水质采样样品保存》等等，那么环保部门环保人员很难去把握这些规定，所以往往取证不到位，这样就给律师一个空间去打鉴定意见。第三，在我们走现场的情况下，细看公安移送资料里面环保部门取样的过程，照片及视频资料，视频资料一定要反复详细得看，十几遍都不为过，详看取证细节。比如第一个案件，多次看了之后，发现取水口有问题及环保人员的对话，“水往高处流和水很脏重新取”的对话内容，对此我们就找到空间和辩点。第四关于借助外力，需要在案件有突破口的时候进一步加强说服力，对此专家意见是很重要的一方面，可以到当地的电镀协会，或者像在浙江省范围内有五水共治的专家，由政府颁予的专家聘书，这样子的人就具备专家身份（一般具备高级职称），出具的专家意见，有助于案件的解决，比较有说服力。另外的外力是对于省高院范畴的司法解释和政策的把握非常重要。现在的环保案件办理过程中，一个案件的成功，就是公安和环保部门的失败，他们会高度重视，吸取经验教训，所以他们的取证技能会慢慢提升，这个在我的办案过程中深有体会，从刚开始的取证地点的错误，到后面取证地点越来越规范，另外也能做到细致的安排，从取证和保管的过程和鉴定过程，都能规范地做到，现在的取样过程中都有很高清的同步录音录像，所有程序的辩护的空间会越来越小。
第三部分 对案件的反思和展望。首先，环保案件的影响会越来越大，十八届四中全会里面讲到用最严格的环境保护制度，大的方向环保案件会越来越难办，案件的查处力度会越来越重，大家要引起高度重视，短期内环保案件会很严厉地去处罚它。就好比危险驾驶罪刚开始处罚是非常严重的，比如高晓松，在现场报警，存在自首的情节，但是最终定格判了拘役6个月，很难想象的行为，刚开始法律颁布，适用会非常严厉，但是慢慢的到现在危险驾驶罪，缓刑和免于刑事处罚慢慢发生了。环保案件刚开始会比较严厉地去查处，短期内处罚还是会很严厉，但是长远地看，毕竟是轻微的案件，不会一直严刑峻法。第二个方面这类案件会越来越难办，环保部门和公安部门取证意识、技能会提高，设备也会不断提升，每个案件律师成功了，就是他们失败了，他们会吸取教训，在系统内部广泛研究提升，所以这类案件仅从程序方面空间会越来越小，所以需要大家更加细心地去办理。那么从2012年刑法修正案（八）关于罪名变更的情况中把重大环境污染事故罪变为污染环境罪，内容描述也发生了变化，从原先造成严重后果才够罪变成违反国家规定，排放有害、危险物质够罪。实际上从法理角度，是从一种结果犯变成了行为犯，不论结果，以行为论罪。所以这类案件入罪会越来越容易，所以在办案过程中不要把案件留待在法院阶段处理这个事情，尽量在公安阶段和检查阶段把这个案件消化掉，尽量获得公安撤销案件或者检察院不起诉的结果。
环保案件还有一个特点都是基本上当事人都有自首的情节，为什么缓刑很难判，在浙江省高院的范畴看到一个文件，对于一般环保案件不适用取保候审，对于已经羁押的不变更强制措施，后来从实务过程中，在检法系统中更加严厉去适用整个规范，实际上是对政策文件的误解，确实影响到整个省的辩护。
下面把办理环保案件中几个规范性文件和大家做下分享：
1、《污水综合排放标准》（一般取样口的选择、一类、二类污染物在哪里取样）
2、《地表水和污水监测技术规范》（取样深度、水深大于1米表层下面四分之一处或者小于等于1米表层二分之一处取样）
3、《水和污水监测分析方法》（采样过程中瓶子要做一定处理，比如采样含锌的污水，需酸淡洗）
4、《水质采样、样品保存和管理技术规定》（不同的污水和金属含量如何保存，比如有些金属需要加硝酸进行保存）
5、《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（2015年颁布的，第5条有关于暗管的规范，环保部门如何移送给公安机关也有相应规定）
6、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《加强行政执法与司法衔接工作意见》（行政执行过程中的证据转化为司法过程中证据）
7、其他司法解释、会议纪要
结合环保案件如何做到成功的辩护，尽可能在公安的证据材料里面找到取证违法的方面，现在的检法机关对于取证过程的瑕疵是完全是可以允许的范畴，他们认为这个东西是真的，至于谁来取、谁来保管，谁来移送都可以允许，要想成功打掉必须是关于实质上源头的污染这块，方可以打动他们（公检法）对这个这个案件判缓刑、或者不起诉、甚至撤销案件。但是如何做到，就需要环节提前，等案件移送到检察的时候就可以提出公安机关和环保部门无法补的证据材料提出意见，争取获得检察院的支持，至于那些可以补的证据，我建议不要全说出去不然退回补充侦查把证据补起来，就不利于当事人了，在某些客观证据无法补侦的情况下提出观点详细论证，争取检察院的支持会获得好的效果。另外案件已经到了法院，申请取样和鉴定人员出庭作证，有条件的话也可以申请我们这方专家证人出庭作证，因为环保案件的政策压力导致缓刑的难判，要通过无罪的努力才能换取一个缓刑的结果，必须通过这种活的方式，在法庭审理过程中，在把握关键点有问题的情况下，申请取样人员或者鉴定人员出庭作证，才能获得一个好的结果。
最后，感谢各位，有问题和想法及建议的可以私下沟通交流！
2016.10.17